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本土知识的全球立法

引言

近年来,对本土知识范围的商业开发在升温,这引发了一系列的问题,如:谁有利用这些本土知识的权力?条件是什么?那些拥有本土知识的个人和团体应当如何分享本土知识商业开发的经济利益?这些争议在未来的几年里会变得越来越突出,这些争议大多围绕着两大主要参与方的潜在利益而展开,即拥有本土知识的发展中国家和希望开发利用它的发达国家。

一方面,发展中国家(它们通常都是本土知识的保护者和提供者)担心一旦开发利用本土知识它们不能得到充分的报酬。事实上,很多发展中国家正在推进制定一个有法律约束力的国际条约,对土著群落对本土知识的权力加以确认,并确定他们分享本土知识商业开发利益的法律权力。

然而,任何一个这样的协定都遭到了发达国家的反对,它们是这些本土知识的主要使用者,至少是其商业形式的主要利用者。它们认为,开发本土知识所带给它们的收益是它们为获取本土知识和把它转化成市场产品所付出劳动的合法报酬,因为是它们把本土知识转化成了农业、生物技术和制药工业。因此,它们对现状都比较满意,而现状是它们可以按照自己的意愿而不受法律约束地向那些产生这些本土知识的群落提供补偿。

开发本土知识的利润非常丰厚,据估计,这些原生资源开发出来的产品的全球年销售收入可能高达8,000亿美元[1]。此外,随着那些收益丰厚的药品的专利期满,制药企业面临着寻找替代品的压力。解决问题的办法之一就是利用原生资源开发新产品并申请专利,尽管那些大的制药企业仍然声称对本土知识的价值持怀疑态度。过分繁杂的限制规定可能会影响这些企业的开发热情,因为这样一来,它们开发新产品的经济回报将会大大降低。

但是,如果没有一个与本土知识提供者分享潜在利益的全球性的有法律约束力的协定,人们担心发展中国家的那些土著群落将会被排斥在全球知识经济的收益之外,而它们对知识的全球化是有贡献的。


阿里约·莎玛(Anju Sharma)曾任新德里科学与环境中心助理主任,曾参与编辑两篇关于全球环境谈判的报告。 国际协定中的本土知识

本土知识的提供者与使用者之间的这种冲突成为国际论坛上的一个焦点话题至少已经有十年的历史了,它最早出现在联合国生物多样化公约(CBD)的谈判过程中,该公约于1992的全球峰会签订。

作为发展中国家努力的结果, 联合国生物多样化公约是世界上第一个给予土著群落对基因资源和相关知识的权力的法律约束力认可的协定,尽管它只是“鼓励”分享本土知识开发的收益而把承诺的具体实施留给了当事国的立法机关(参见关于国家和地区法律的政策纲要)。公约特别呼吁各签字方尊重土著群落的知识、创新和实践,鼓励公正合理地分配这些本土知识的商业化收益。

随着世界贸易组织与贸易有关的知识产权协定(TRIPS)于1994年正式通过,围绕这些问题所产生的冲突开始更增强。知识产权协定要求所有世贸组织成员国为现代“正式的”发明创造提供强有力的产权保护,而这些权力的“拥有者”只能是个人或公司。而该公约没有规定如何保护那些“非正式的”土著群落拥有的本土知识。

总而言之,导致本土知识未能达到知识产权协定规定的提供专利保护标准的原因很多。具体地说,要证明本土知识具备发明创造专利申请所规定的“新创”、“非显而易见”和“有用性”标准是不太可能的。相反,知识产权协定不认可那些对保护本土知识十分有益的措施,如,要求申请专利保护的个人和组织提供证明,证明已经事先获得知识来源国与来源群落的认可,知识产权协定也不保证土著群落在它们的原生资源和知识被商业化的时候获得收益,尽管它没有特意把这些措施排斥在外。

新近发展

联合国生物多样化公约规定的原则与世界贸易组织知识产权协定规定的知识产权法律权利之间的差别仍然悬而未决。1999年以来,知识产权协定执行监督理事会在检讨协定的第27.3b款时讨论过这些差别,该款规定对于什么样的发明创造可以申请专利而什么样的发明创造不能申请专利进行了界定。该款规定包含有生物技术的发明创造,有些国家则把这种讨论范围扩大到了包括生物多样化和传统知识。

尽管磋商没有取得多少进展,但是,2001年在卡塔尔首都多哈举行的世界贸易组织部长级会议要求知识产权协定理事会检讨该协定与联合国生物多样化公约和本土知识保护之间的关系。作为回应,非洲、亚洲和南美洲的一些国家向知识产权协定理事会提交了书面报告,提出了自己的解决冲突的建议。他们提议对知识产权协定进行修正,以确保专利申请人公开其发明创造中任何基因资源和本土知识的来源,证明他们已事先获得有关土著群落的同意。同时,专利申请人也需要提供证明,证明他们与这些基因资源和本土知识原产国按照该原产过的制度进行了公平合理的利益分配。

然而,该问题在世界贸易组织框架内尚未取得实质性进展,此外,土著群落的不少代表也都对正在进行的关于本土知识保护的磋商持戒备之心,他们觉得这类磋商过多的关注如何把本土知识保护纳入现行的知识产权保护框架之内,而那些他们认为更为合适的方案则可能被排除在外。

与此同时,原本被普遍认为对土著群落利益持同情态度的联合国生物多样化公约也在渐渐地倾向于制定一个更强大更为有约束力的协议。在2002年5月召开的联合国生物多样化公约第6轮缔约方会议上,联合国生物多样化公约的签字国通过了《基因资源的获取与利用收益的公平合理分配波恩指导原则》。这些指导原则仍然只是“鼓励”专利申请时公开基因资源与本土知识的原产国而不具备法律约束力。但是,这一点在将来可能会发生改变,因为要求改变的政治压力越来越大。

例如,在2002年召开的可持续发展世界峰会上,与会国同意应该在世界贸易组织框架内制定一个国际体制,促使并捍卫基因资源使用收益的公平合理分配。继而,在2004年2月于马来西亚首都吉伦坡的联合国生物多样化公约第7轮缔约方会议上,工作组被要求在下一次2006年巴西会议之前对该体制的特性和要素做出详细的解释。但是,该体制是否具有法律约束力还悬而未决。 本土知识与农业

关于本土知识保护的核心争议话题之一是,农民是否会被禁止使用那些已被种子公司申请专利的从传统品种中衍生出来的种子。尽管如此,联合国生物多样化公约却没有具体提及农民的权力和粮食与农业植物基因资源问题。

在这方面,联合国粮农组织(FAO)取得的进展较多,商讨了如何把联合国生物多样化公约及其与主权相关的规定更好地与这些资源和知识的获取及利益分配协调起来,同时,确保农民和饲养者可以不受过分限制地使用基因资源。

经过7年的谈判,联合国粮农组织终于在2001年11月通过了《粮食和农业植物遗传资源国际条约》,该条约制定了一个多边体制,目前为64种主要粮食和饲料作物提供保护。条约同时呼吁制定国别措施保护与《粮食和农业植物遗传资源国际条约》相关的本土知识,以及农民公正合理地参与基因资源开发利用收益分配的权力。

条约一旦生效,签字方就需要考虑利用那些被该多边体制以标准化物资转让协定形式加以保护的农作物的条件。利用该多边体制规定的植物进行有商业价值产品开发的公司和个人将必须向一个特定的信用账户捐款,资金将被用来“促进”发展中国家农民的利益分享和基因资源的保护。

联合国粮农组织的条约被发展中国家视为一个胜利,因为它承认了那些历经农民数个世纪革新的基因资源的价值。然而,这些国家同时指出该条约并不能用来取代建立一个体制,以保护农民对他们经过自然培育保存并加改进了的种子,该体制的首要目地是确保农民仍然能够使用这些种子。

当然,在多边体制下,农民并不能够直接从粮食和饲料的商业化中受益。尽管使用者应该如何支付以及信用基金应如何分享等问题还有待商定,但有一点会是肯定的,即资金的数额不会太大。此外,尽管美国政府签署了该条约,但早已经宣布只有利益分享和经济责任都遗留问题得到“满意解决,”美国才会考虑批准该条约。而这一点恰恰是至关重要的,因为那些有兴趣开发利用新种子品种的大公司多数是美国公司。 是改革还是重新谈判?

关于全球本土知识保护磋商的最大进展是在世界知识产权组织内取得的,该组织是联合国主管知识产权保护问题的专门机构。磋商开始于1999年,哥伦比亚提议当时正在进行谈判的《专利法条约》做出规定,确保与基因资源相关的专利申请只能在这些资源是合法地取自它的原产国的情况下才能批准。

尽管建议当时没有能够成为该项条约的一项条款,但它引发了对本土知识的讨论,继而导致了2000年“知识产权和基因资源、传统知识和民俗学政府间委员会”的成立[2]。该委员会详细研究了本土知识纳入国家法律及全球保护机制等问题,该委员会研究的政策方案可以分为三大类:如何更有效地利用现有的知识产权法;对现有的知识产权法进行修改;创建替代体系或自己的独立体系。

对知识产权法的修改可能包括要求专利申请人公开其发明创造中本土知识的原产国并提供事先获得有关群落(或它们的法律代表)认可的证明。这些用来防止利用知识产权法和现行专利体制来盗用本土知识的措施也被称作“防御性”保护。欧盟对此持谨慎支持态度。美国则持强烈反对态度,认为它与世界贸易组织知识产权协定相冲突,为专利申请进一步制造了障碍。

选择很多,但没有固定答案

防御性措施可以包含建立本土知识数据库,这样,专利审查人就可能确保不会给予那些早已存在的知识提供专利。以印度为例,印度是建立本土知识数据库的强力支持者,它已经专门为印度草医学建立了传统知识数字图书馆,并计划向全世界的专利机构提供数据库内容。相反,“主动性”措施旨在帮助本土知识的拥有者积极地从他们的资源和知识中获取利益。

有人建议,按照现有的世界贸易组织知识产权协定的规定(该协定保护的对象是未公开数据和信息)向本土知识数据库提供法律保护。但是,这些规定仅适用于数据库整体,是否可以为其中的个别项目提供保护值得怀疑[3] 。

本质上说,最有效的政策措施是综合使用防御性措施和主动性措施,但是,存在的问题很多,例如:数据库在保护本土知识方面作用到底有多大?专利申请人可以轻易地避开这些规定,他们可以只提及数据库罗列要素的衍生材料而不提及要素本身;如何保证关于公开原产国和事先征得认可的规定得到执行?因为发达国家是不太可能接受如果专利申请未满足这些规定就不能获得批准这样一个条款的(正如前面所述,这一点早已经被发达国家认为是产品专利申请的障碍)。再一个问题,怎么样去验证和鉴定某一特定传统方法和观念的原产国?又由谁来验证和鉴定?

这种自成一体的替代方案带了一系列不同的问题:如果给予本土知识拥有者拒绝使用他们的知识和使用他们知识条件的权力,这样一个权力如何可以得到实施?本土知识的拥有者如何可以要求对那些已经被广泛使用的本土知识进行补偿?补偿款从何而来又如何公平合理地在知识原产国之间进行分配?

全球协定 要回答上述问题并不是一件容易的事情。但是,有一点很清楚,那就是土著群落可以从某些为本土知识提供积极保护的国际协定中找到帮助,以从对他们的本土知识的商业开发中受益。尽管很多国家都制定了自己的国家性和地区性法律,向土著群落的收益权提供积极保护,但是,它们的整体效果却值得怀疑,因为大多数滥用和盗用本土知识的个人和机构都来自那些不承认这类保护性法律的国家。 此外,尽管有些国家之间已经签订了双边协议,对本土知识提供积极保护,但是,这类双边协议也有它的局限性。例如,与建立一个多边体制相比,签订国家之间的双边协议的费用要高昂多得,这样,协定的数量就会受到限制,当具体实施协定时利益分享条件也会因此被冲淡。更重要的是,由于本土知识的使用者——发达国家和本土知识的提供者——发展中国家之间的谈判实力和能力悬殊,后者将会发现通过双边协议保护它们的权力更为困难。 如果开展建立全球性协议的磋商,就可以整合目前多个国际组织都在开展的关于本土知识保护的讨论,而后者是缺少一个清晰的整体目标的。到目前为止,联合国生物多样化公约(CBD)、世界贸易组织(WTO)、联合国粮农组织(FAO)和世界知识产权组织(WIPO)都积极参与了这种磋商。但是,引发的相关问题可能还会影响到其它很多机构的工作,他们也开始认识到,要达到他们的目标就有必要解决本土知识的保护问题。这些机构包括联合国贸发会议[4]、联合国教科文组织(UNESCO) [5]、联合国防止沙漠化公约、世界卫生组织[6]、联合国人权事务高级公署。 所有这些磋商的最后结果仍然是非常不确定的,主要原因是发达国家已经很明显不会轻易接受这类协议。以2003年10月召开的世界知识产权组织(WIPO)会议为例,当时已经有可能要谈判本土知识保护的国际条约问题,但最后仍然只是达成了一个妥协性的决定来“强化”本土知识的保护工作,而且与会国如美国还对是否签订“条约”持保留态度。谈判目前还会是在这个框架下缓慢向前推进并通过政治性妥协而取得一些缓慢进展而不是大的突破。 然而,如果我们能够下定政治决心去签署一项专门的全球性协议,我们就将向前迈出重要一步,并进而取得一些积极成果。对本土知识的保护将可以确保它不会在与现代知识竞争的过程中被淘汰,同时,生物多样性保护也将得到保障。在更广泛的意义上,如果能够成功达成一项专门性全球协议,还会帮助我们实现其它一些全球性目标,如增进全球公正、激发可持续发展并消除贫困。前面的路可能是不平坦的,但值得我们去为之奋斗。

References

[1] Kate, K. & Laird S.A. (1999) The Commercial Use of Biodiversity. Earthscan.
[2] Dutfield, G. (2003) Protecting Traditional Knowledge and Folklore: A review of progress in diplomacy and policy formulation. UNCTAD/ICTSD.
[3] de Carvalho, N.P. (2000) Requiring disclosure of the origin of genetic resources and prior informed consent in patent applications without infringing the TRIPS Agreement: the problem and the solution. Washington University Journal of Law and Policy 2:371.
[4] UNCTAD Expert Meeting on Systems and National Experiences for Protecting Traditional Knowledge, Innovation and Practices.
[5] UNESCO: Protection of Folklore.
[6] WHO Traditional Medicine Strategy 2002-2005.